Cum drepturile exclusive readuceau „Licitația Autobus” în albia legii
Înarmați-vă cu răbdare textul este lung. Încă nu m-am învățat să fiu laconic.
A. Introducere
În licitația de autobuse, cauza BMC TRUCK & BUS vs Parcul Urban de Autobuze IM, ANSC a statuat că Întreprinderea Municipală Parcul Urban de Autobuze nu este o autoritate contractantă în sensul Legii privind achiziţiile publice din motiv că cade sub incidența excepției art. 5 (1) litera a) și anume pentru că are o activitate în domeniul transportului. Mai jos veți înțelege de ce este o afirmație contradictorie și cum putea fi „salvată” o achiziție din bani publici în valoare de aproximativ 4 milioane de Euro.
B. Este sau nu o Întreprindere Municipală autoritate contractantă?
Legea privind achiziţiile publice (LAP) la art. 13 (1) și (2) prevede că autoritate contractantă (AC) este o persoană juridică de drept public, adică, entitatea care cumulativ (Cazul C-44/96 Mannesmann, paragraf 21) întrunește trei condiții:
- este constituită pentru a răspunde exclusiv unor necesități de interes general, fără caracter industrial sau comercial;
- dispune de personalitate juridică;
- activitatea acesteia
-
- (i) este asigurată cu bani publici sau
- (ii) gestiunea acesteia constituie obiectul controlului din partea autorităților publice ori a altor persoane juridice de drept public, sau
- (iii) consiliul ei de administrație, de conducere ori de supraveghere este format, în proporție de peste 50%, din membri numiți de către entitățile menționate.
Atenție, dacă ÎM are scop lucrativ (profit) înseamnă că prima condiție din art. 13 (2) litera a) LAP nu este întrunită? Iar ÎM nu este autoritate contractantă?
C. Reguli dezvoltate de Curtea de Justiție a UE
Scopul Legii privind achizițiile publice este de a evita riscul favorizării unui ofertant atunci când un contract de achiziții este atribuit de o autoritate contractantă și posibilitatea ca o entitate controlată și finanțată de autoritățile publice să fie ghidate de alte considerente decât cele economice (C-470/99 Universale-Bau, p. 52).
Interpretând aceiași prevedere din art. 13 (2) litera a) LAP, Curtea de Justiție a UE (CJUE) a dezvoltat conceptul de functional approach. Acesta din urmă, presupune că trebuie de concentrat analiza pe activitatea entității, și nu pe forma ei de organizare.
Curtea de la Luxemburg a statuat că pot să există necesități de interes general cu caracter industrial sau comercial, precum și necesități de interes general fără caracter industrial sau comercial (C-360/96, BFI Holding BV, p. 36). Ceea ce înseamnă că nu toate necesitățile de interes general sunt prezumate automat a fi fără caracter industrial sau comercial. Astflel, aceste necesități, chiar dacă sunt fără caracter industrial sau comercial, pot fi satisfăcute și de către entități din sectorul privat (de ex. transportul public, servicii de salubritate, etc.), prin urmare faptul că există concurență nu este suficient pentru a exclude posibilitatea ca un organism finanțat sau controlat de stat să poată alege să se ghideze de alte considerente decât cele economice.
Totodată, existența unei concurențe semnificative, în special faptul că entitatea în cauză se confruntă cu o concurență pe piață, poate indica o lipsă a unei nevoi de interes general, care nu are caracter industrial sau comercial (C-360/96, BFI Holding BV, p. 49). Per a contrario, lipsa unei concurențe, denotă că entitatea răspunde unei necesități de interes general fără caracter industrial sau comercial prin urmare prima condiție se consideră satisfăcută (C-393/06, Ing. Aigner, p. 41-46).
În același timp, Curtea evidențiază, un alt punct de referință, și anume cine poartă riscul insolvenței asociat cu o asemenea activitate (C-18/01, Riitta Korhonen, p. 51). Dacă statul poartă integral riscul, este încă un criteriu determinant că activitatea respectivă nu are un caracter industrial sau comercial.
D. Aplicabilitatea regulilor CJUE în speță?
Este dincolo de demersul acestui articol de a analiza dacă ÎM-le sunt sau nu autorități contractante. În speță, ne interesează dacă ÎM „Parcul Urban de Autobuze” este o autoritate contractantă.
Parcul Urban de Autobuze are ca și gen de activitate transportul urban de pasageri, ceea ce implicit înseamnă că satisface necesități de interes general. Din pagina web a Parcului Urban de Autobuze, rezultă că are în gestiune câteva rute. Dintr-o analiză prima facie, pe aceste rute întreprinderea deține drepturi exclusive. Dacă este așa, atunci această entitate poate fi considerată monopolist natural pe aceste piețe pentru că deține un drept exclusiv, prin urmare este protejat de orice concurență. Mai mult, riscurile financiare ale acestei activități le poartă statul, în persoana Primăriei Municipiului Chișinău. Respectiv, dacă ne ghidăm de criteriile stabilite de CJUE, Parcul Urban de Autobuze trebuie considerat o entitate constituită pentru a răspunde unor necesități de interes general, fără caracter industrial sau comercial – prima condiție îndeplinită din art. 13 (2) litera a) LAP.
Totuși, existența sau nu a unor drepturi exclusive pe anumite rute necesită o cercetare atât a circumstanțelor de fapt cât și a celor de drept.
Prima concluzie: Dacă aplicăm linia de gândire a CJUE, și existența drepturilor exclusive se adeverește atunci Parcul Urban de Autobuze este o autoritate contractantă.
E. De excepții nu fugi!
Chiar dacă calificăm Parcul Urban de Autobuze o autoritate contractantă, art. 5 (1) litera a) LAP exceptează de la aplicarea regimului achizițiilor a contractelor atribuite de autorităţile contractante care îşi desfăşoară activitatea în sectorul transporturilor pentru că achizițiile lor sunt reglementate de alte acte normative – care la moment nu există. Se aplică regula cumpăr ce vreau și cum vreau, sau „libertatea contractuală” în cazul banilor publici.
