Cum drepturile exclusive readuceau „Licitația Autobus” în albia legii

F.    Argumentarea ANSC – pleonasm juridic?

În motivarea excepției procesuale de competență, ANSC argumentează:

  1. ANSC reține excepția invocată de Parcul Urban de Autobuze din art. 5 (1) litera a) LAP.

  2. Ulterior face referință la statutul Parcului Urban de Autobuze care prevede genul de activitate transportul de pasageri.

  3. ANSC citează Legea cu privire la întreprinderea de stat şi întreprinderea municipală nr. 246/2017 care prevede că ÎM desfășoară activitate de întreprinzător.

  4. ANSC ajunge la concluzia că condiția de la art. 13 (2) litera a) LAP nu este întrunită, iar Parcul Urban de Autobuze nu este autoritate contractantă.

  5. Atenție: ANSC încheie prin a menționa că achiziția a fost efectuată de o entitate care își desfășoară activitatea în sectorul transporturilor care cade sub incidența excepției din art. 5 (1) litera a) LAP.

ANSC punctează că deoarece ÎM desfășoară activitate de întreprinzător condiția de la art. 13 (2) litera a) LAP nu este întrunită prin urmare Parcul Urban de Autobuze nu este autoritate contractantă. Dacă este să ne oprim aici, rezultă explicit că Legea privind achiziţiile publice nu este aplicabilă speței, achiziția nu este acoperită de lege, iar excepția procesuală de competență trebuie admisă.

ANSC merge și mai departe, și invocă excepția de la art. 5 (1) litera a) LAP. Atenție textul acestei excepții spune că „Prevederile prezentei legi nu se aplică: a) contractelor … atribuite de autorităţile contractante (!!!) care îşi desfăşoară activitatea în sectorul … transporturilor …;”. Ceea ce înseamnă, că această excepție este aplicabilă „entităților” care sunt calificate ca autorități contractante. În speță însă ANSC deduce că Parcul Urban de Autobuze nu este autoritatea contractantă.

Nu poți să scrii că o entitate nu este autoritate contractantă, iar ulterior să invoci excepția din art. 5 (1) litera a) LAP care se aplică numai autorități contractante (care este cărăuș). Aici se observă o contradicție în motivarea ANSC.

G.    Toți au uitat că avem un tratat internațional de respectat

Să nu uităm, avem tratat internațional în domeniu achizițiilor publice, și anume Acordul privind achiziţiile publice al OMC, unde în anexa 3 este specificat că acest Acord se aplică „entităților publice care prestează servicii de transport de pasageri” care fac achiziții mai mari de 400’000 DST. Acordul nu explică ce înseamnă entități publice, dar putem deduce că ar fi o persoană juridică fondată de o autoritate publică. Parcul Urban de Autobuze cade sub incidența Anexei 3.

H.    Primăria da, Parlamentul ba – sau de ce legile noi reprezintă o amenințare pentru statul de drept

Nebănuite sunt prevederile Legii privind achiziţiile publice, care la art. 13 (5) prevede că orice altă entitate care nu este autoritate contractantă poate fi calificată ca autoritate contractantă, în temeiul deciziei organelor de conducere competente[1].

În acest context, Primăria Municipiului Chișinău prin Decizia CMC nr.5/13 din 30.05.2013 obliga toate ÎM din subordine să organizeze achizițiile în strictă conformitate cu vechea Lege privind achizițiile publice nr. 96 din 13.04.2007.

În motivarea sa, ANSC nu face referire la art. 13 (5) LAP, dar anticipând un asemenea scenariu argumentează că Decizia CMC citată mai sus face referire la vechea Lege privind achizițiile publice, respectiv, Decizia CMC „a căzut în desuetudine”. Acest argument nu îl pot accepta:

  1. Legea cu privire la actele normative nu are o definiție a desuetudinii ca formă de abrogare a legii. „Google” spune că – căderea în desuetudine presupune „învechirea normei juridice, care deşi formal este în vigoare, dată fiind schimbarea condiţiilor social-economice care au prezidat la apariţia sa, norma respectivă nu se mai aplică”[2]. Desuetudinea înseamnă moartea legii prin „neaplicare, iar neaplicarea este rezultatul unor transformări care s-au produs în societate şi care vin în contradicţie cu prevederile legii respective. Se zice că ,,legea este depăşită total de evenimente” şi, ca atare, nimeni nu mai apelează la ea”[3]. Exemplul de desuetudine în Moldova era vechiul Cod RSSM cu privire la locuințe. Este oare Decizia CMC, care obligă toate ÎM să aplice vechea Lege privind achizițiile publice, una ,,depăşită total de evenimente” sau între timp s-a produs „schimbarea condiţiilor social-economice care au prezidat la apariţia sa” astfel încât a devenit pur și simplu neaplicabilă? Dacă ANSC consideră o nouă Lege a achizițiilor publice un eveniment care a schimbat condițiile social-economice – atunci avem o desuetudine, numai că ultra vires.
  2. Aplicarea „desuetudinii” în acest mod poate duce la colapsul întregului sistem de drept din țară, pentru că toate actele normative care fac referință la legi care între timp s-au reînnoit sunt, atenție, desuete.
  3. Intenția CMC era și este de a supune achizițiile ÎM regimului rigid al Legii privind achizițiile publice indiferent că e Legea nr. 96 sau nr. 131.
  4. Să ne imaginăm că Legea privind achiziţiile publice, ar prevedea la art. 19 un temei de excludere care face referire la vechea Lege a concurenței, ar însemna că această normă este desuetă? Și că nu vom aplica noua Lege a concurenței? Mă îndoiesc.

O interpretare în spiritul producerii efectelor avute în vedere a Deciziei CMC nr.5/13 din 30.05.2013  aducea achiziția din speță, în temeiul art. 13 (5) LAP, pe tărâmul Legii privind achizițiile publice.

I.    Revenind la exclusivitate

Să nu uit. Art. 2 din LAP cu denumirea „Domeniul de aplicare a legii” la alin. (7) are o normă interesantă care spune că autoritatea contractantă care acordă unui subiect de drept, care nu este definit ca autoritate contractantă, drepturi exclusive de a presta un serviciu public are obligaţia de a impune respectarea principiului nediscriminării atunci cînd acest subiect de drept atribuie contracte de achiziții publice de bunuri către terţi. Obligaţia de a respecta principiul nediscriminării de către cel care beneficiază de drepturile exclusive se impune chiar dacă autoritatea contractantă nu a prevăzut expres acest fapt în autorizaţia emisă.

Altfel spus, dacă Primăria Municipiului Chișinău a acordat Parcului Urban de Autobuze dreptul exclusiv de exploatare a anumitor rute, ultima, la desfășurarea achizițiilor, este obligată să respecte principiul nediscriminării și tot ceea ce derivă din acesta. Ceea ce presupune, publicarea unui anunț, organizarea unei proceduri competitive, setarea unor criterii de atribuire obiective, etc. CJUE în ultimii 30 de ani a dedus din principiul nediscriminării cred că în jur 30-40% din textul actualei Directive 2014/24.

Intenția legiuitorului din art. 2 (7) LAP era și este de a pune presiune pe beneficiarul dreptului exclusiv să cheltuie bani în mod eficient și transparent, pentru a compensa lipsa concurenței și a stimului de a fi competitiv. Mai mult, beneficiarii au obligația de a livra un serviciu public, iar lipsa unui control al costurilor, ar duce la creșterea tarifului pentru consumatorul final, în speță, pasagerul. Totodată, reieșind din aceea că această normă se află în art. 2 LAP cu „Domeniul de aplicare a legii”, consider că achizițiile desfășurate de un beneficiar al dreptului exclusiv sunt supuse controlului contencios al ANSC.

J.     Servicii de interes economic general și ajutorul de stat

În speță, transportul public urban este ceea ce Legea concurenței numește servicii de interes economic general (SIEG), care nu ar fi fost prestat satisfăcător în condiții normale de piață, de aceea sunt imunizate cu drepturi speciale sau exclusive.

Interesant ar fi de analizat dacă atunci când au fost atribuite drepturile exclusive Parcului Urban de Autobuze de către Primăria Municipiului Chișinău a fost respectat criteriul numărul 4 stabilit de CJUE în Altmark (C-280/00, §88-93) și incorporat în Regulamentul privind ajutorul de stat acordat beneficiarilor ce prestează servicii de interes economic general, și anume: alegerea întreprinderii, care urmează să fie investită cu obligaţia de prestare a SIEG-ului, s-a făcut în cadrul unei proceduri de achiziţie publică – mă îndoiesc.

Am sentimentul că prin această achiziție de autobuze finanțat din bugetul Municipiului Chișinău a fost acordat un ajutor de stat, care reieșind din sumă pare a fi mai mult decât o compensarea SIEG, și probabil care conferă beneficiarului un avantaj economic care nu ar fi fost obţinut în condiţii normale de piaţă. Cred că Consiliul Concurenței ar trebui să tragă cu un ochi.

K.    Concluzii

Logica CJUE sugerează că ÎM Parcului Urban de Autobuze este o autoritate contractantă. Logica legii, art. 5 (1) litera a) LAP, aruncă această autoritate contractantă în afara ei. Licitația autobuz demonstrează încă odată necesitatea stringentă de a incorpora cât mai urgent Directiva 2014/25 – achizițiile sectoriale, care ar face această discuție lipsită de intrigă. Totuși achiziția putea fi „trecută prin lege”, art. 13 (5) LAP, dacă ANSC nu concluziona că referința la o lege veche, devalorizează voința CMC până la desuetudine. Achiziția a mai avut o șansă, art. 2 (7) din LAP, dar nimeni nu și-a pus întrebarea dacă ÎM Parcului Urban de Autobuze este sau nu purtător de drepturi exclusive.

[1] Normă preluată din art. II(5) al Acordului privind achizițiile Guvernamentale al OMC, la care RM este parte;

[2] https://legeaz.net/dictionar-juridic/desuetudine ;

[3] Ion Flămânzeanu, http://www.rsdr.ro/Art-7-1-2-2008.pdf ;