Notă de Poziție Cu privire la amendamentul la lege prin care Întreprinderile de Stat și Municipale sunt obligate să se conformeze legislației achizițiilor publice

1. Proiectul propus spre dezbateri publice

Se propune modificarea Legii cu privire la întreprinderea de stat şi întreprinderea municipală nr. 246/2017 și anume a Art. 9 (1) litera q) din:

(1) Administratorul reprezintă organul executiv unipersonal al întreprinderii de stat/municipale și are următoarele atribuţii: q) realizează procedurile de achiziţie a bunurilor, a lucrărilor şi a serviciilor pentru necesitățile de producere şi asigurare a bazei tehnico-materiale, conform regulamentului privind achiziționarea bunurilor, lucrărilor şi serviciilor;

În:

(1) Administratorul reprezintă organul executiv unipersonal al întreprinderii de stat/municipale și are următoarele atribuţii: q) realizează procedurile de achiziţie a bunurilor, a lucrărilor şi a serviciilor pentru necesităţile de producere şi asigurare a bazei tehnico-materiale, prin sistemul de achiziții publice și în conformitate cu legislația achizițiilor publice;

• Angajamentele internaționale asumate de Republica Moldova în acest context

Există două tratate internaționale prin care Moldova și-a asumat obligația să deschidă piața achizițiilor publice în sectoarele unde din motive istorice există monopol sau oligopol, cum ar fi apei, energiei (electrică, termică și gaze), transporturilor (inclusiv proturi și aeroporturi) și serviciilor poștale.

În primul rând, în UE achizițiile desfășurate de aceste întreprinderi cad sub incidența Directivei 2014/25/UE privind achizițiile efectuate de entitățile care își desfășoară activitatea în sectoarele apei, energiei, transporturilor și serviciilor poștale, pe care Moldova trebuie să o transpună în legislația națională, conform Acordului de Asociere (Capitolul 8, Anexa XXIX-E), până în iulie 2020.

În al doilea rând, la 24 iunie 2016 prin Legea 125/2016, Republica Moldova a aderat la Acordul privind achiziţiile publice al Organizației Mondiale a Comerțului, unde în anexa 3 este specificat că acest Acord se aplică achizițiilor mai mari de 400’000 DST efectuate de entitățile care prestează servicii în domeniile:

1. Producerea, transportul și distribuția apei potabile:
   • Toate entitățile publice care produc, transportă și distribuie apă potabilă rețelei fixe destinate furnizării de servicii publicului.
2. Producția, transportul și distribuția de energie electrică și / sau agent termic (încălzire și apă caldă):
   • CET-1;
   • CET-2;
   • CET Nord;
   • Toate celelalte entități publice care produc și distribuie agent termic (încălzire și apă caldă) la rețeaua fixă destinată furnizării de servicii publicului.
3. Porturi sau alte facilități terminale:
   • Portul Giurgiulești.
4. Facilități aeroportuare:
   • Aeroportul Chișinău;
   • Aeroportul Bălți;
   • Aeroportul Cahul;
   • Aeroportul Mărculești.
5. Transport urban:
   • Entitățile publice care furnizează servicii de transport de călători în orașele specificate în Anexa 2.
6. Transport feroviar.

Atât Directiva 2014/25/UE cât și Acordul privind achizițiile publice al OMC nu pornesc de la ideea cine este proprietarul acestor entități, dar ce servicii prestează și caracteristicele pieței relevante. În acest context actele menționate pornesc de la identificarea sectoarelor care au piețe unde există monopol sau oligopol și de serviciile cărora beneficiază un număr mare de consumatori (ex. energie, transport) astfel încât achizițiile necontrolate ar genera costuri și respectivi facturi mai mari pentru consumatorul final.

Totodată aceste instrumente se aplică pentru achiziții mai mari de un anumit prag (Directiva 2014/25/UE – 443,000 Euro (Bunuri și Servicii) și 5,548,000 Euro (Lucrări)). Rămâne la latitudinea statului cum reglementează achizițiile cu valoare sub aceste praguri.

Astfel, dacă în baza Acordului de Asociere mai avem un an pentru a implementa Directiva 2014/25/UE, în fața OMC, Moldova are restanțe pentru neimplementarea Anexei 3 la Acordul privind achizițiile publice.

O analiză detaliată nu a fost efectuată dar în opinia mea multe din IM si IS își desfășoară̆ activitatea anume în sectoarele acoperite de instrumentele menționate mai sus: apei, energiei (electrică, termică și gaze), transporturilor (inclusiv porturi și aeroporturi) și serviciilor poștale, car cad sub incidența. Prin urmare amendamentul propus la Legea cu privire la întreprinderea de stat şi întreprinderea municipală ar putea într-o măsură generală să acopere o parte obligațiile Republicii Moldova ce rezultă din Anexa 3 la Acordul privind achiziţiile publice al OMC. Pe de altă parte rămân în afara acesteia întreprinderile private care cad sub incidența atât a Directivei 2014/25/UE cât și Acordului privind achiziţiile publice, cum ar fi de exemplu: Termoelectrica S.A., Avia Invest SRL (Aeroportul Internațional Chișinău), etc.

• Ce sunt IS și IM?

HG Nr. 387/1994 (a se vedea pct. 10 și 14) și Legea cu privire la întreprinderea de stat şi întreprinderea municipală nr. 246/2017 (a se vedea art. 1 alin.(1) și (2)) subliniază că IM sunt persoane juridice care desfășoară activitate de întreprinzător, adică au ca și scop obținerea de profit. Prin urmare, acestea trebuie calificate ca „întreprinderi” în sensul Legii concurenței pentru că sunt angajate în activitate economică, indiferent de statutul juridic şi de modul de finanțare al acestora (art. 4).

În opinia mea aici trebuie de să distingem aceste întreprinderi în două categorii. În ÎS și ÎM care sunt titulari de drepturi exclusive și cele care nu sunt.

Drepturi exclusive reprezintă – drepturi acordate de o autoritate publică competentă al cărui efect este limitarea de a exercita o activitate economică în cadrul unei anumite zone geografice la una sau mai multe întreprinderi şi care afectează substanțial capacitatea altor întreprinderi de a desfășura o astfel de activitate în zona respectivă. Aceste drepturi sunt de obicei acordate beneficiarilor de servicii de interes economic general (SIEG).[1] SIEG sunt servicii care nu ar fi fost prestat satisfăcător în condiții normale de piață, de aceea sunt imunizate cu drepturi speciale sau exclusive (ex. transportul public).

În Art. 2 din Legea privind achizițiile publice în alin. (7) se menționează că autoritatea contractantă care acordă unui subiect de drept, care nu este definit ca autoritate contractantă, drepturi exclusive de a presta un serviciu public are obligația de a impune respectarea principiului nediscriminării atunci când acest subiect de drept atribuie contracte de achiziții publice de bunuri către terți.

Prin urmare, legislația deja prevede ca beneficiarii de drepturi exclusive de a presta un serviciu public obligația de a respecta principiul nediscriminării la atribuirea de contracte de achiziții publice de bunuri. Din jurisprudența Curții de Justiție a UE, rezultă că principiul nediscriminării impune: publicarea unui anunț de participare, oferirea accesului egal la documentația de atribuire, impunerea unor reguli și condiții nediscriminatorii, oferirea unui termen rezonabil pentru depunere ofertei, evaluarea ofertelor în baza unor criterii obiective, etc.[2]

Problema în Republica Moldova a acestor întreprinderi beneficiare de drepturi exclusive este că: ele nu cunosc că ele beneficiază de drepturi exclusive (ex. ÎM Parcul Urban de Autobuze) și nu au act normativ (ex. Hotărâre de Guvern) care ar explica ce înseamnă „respectarea principiului nediscriminării atunci când atribuie contracte de achiziții publice de bunuri”. Soluția care se impune la moment pentru aceste întreprinderi este crearea unui regim juridic de achiziții mai flexibil prin adoptarea unei Hotărâri de Guvern, sau pe termen mai lung incorporarea prin Lege a Directivei 2014/25/UE care să reglementeze și achizițiile sub pragurile UE.

Pe de altă parte, ÎM și ÎS care nu sunt beneficiari ai unor drepturi exclusive și funcționează într-o piață competitivă impunerea efectuării achizițiilor printr-un regim rigid de achiziții ar face ca acestea să fie mai ineficiente față de concurenții săi.

În lumina celor expuse mai sus, trebuie de punctat că amendamentele propuse la Legea cu privire la întreprinderea de stat şi întreprinderea municipală nr. 246/2017 nu ține cont de cele relatate mai sus.

• Aplicarea legislației achizițiilor publice pentru ÎM și ÎS – consecințe

Din textul de lege propus rezultă aplicabilitatea mutatis mutandis a legislației achizițiilor publice pentru ÎM și ÎS.

În UE achizițiile sectoriale au fost adoptate într-o directivă separată (menționată supra), unde regulile sunt mai flexibile decât cele din Directiva clasică privind achizițiile publice. S-a recunoscut că entitățile din aceste sectoare operează pe o piață mai comercială, astfel încât, deși principiile principale ale normelor privind achizițiile publice trebuiau respectate, era necesar să se ofere o anumită flexibilitate pentru a ține seama de realitatea mediul în care activează. Directivei 2014/25/UE privind achizițiile sectoriale, prin urmare, impune cerințe generale mai puțin stricte entităților decât Directiva clasică privind achizițiile publice 2014/24/UE cum ar fi praguri financiare mai mari, o gamă mai largă de opțiuni în ceea ce privește momentul și modul de publicare a oportunităților de contractare, mai puțin control asupra etapelor de selecție și de evaluare, precum și utilizarea instrumentelor de achiziție mai flexibile decât cele prevăzute în Directiva clasică 2014/24/UE.[3]

Aplicabilitatea mutatis mutandis a legislației achizițiilor publice pentru ÎM și ÎS poate conduce la:

• Vom avea un regim al achizițiilor publice mai rigid decât cel aplicabil în UE pentru aceste categorii se întreprinderi;
• Regimul achizițiilor publice va fi aplicat inclusiv pentru ÎS și ÎM care sunt concurenți cu întreprinderi private, care pot să fie mai eficiente în acest sens;
• Crearea Grupului de lucru din minim 5 persoane pentru achizițiile ÎS și ÎM pare a fi ineficient;
• Folosirea obligatorie a documentație standard aprobate de Ministerul Finanțelor, care nu sunt deloc adaptate necesităților unor întreprinderi semi-comerciale (aproximativ 30 de pagini) și a unui formular de contract de achiziție depășit;

Mai mult, textul nu clarifică dacă procedurile de achiziții ale ÎM și ÎS vor putea sau nu contestate la Agenția Națională de Soluționare a Contestațiilor. Fără un asemenea mecanism de remedii aplicabilitatea legislației achizițiilor publice pentru ÎM și ÎS nu va avea acel „effet utile”. Acest aspect iarăși nu rezultă din textul de lege propus.

• Trebuie anume administratorul să „realizeze” achizițiile?

Proiectul de lege propune modificarea unei atribuții a Administratorului prin care acesta este obligat să realizeze procedurile de achiziții „prin sistemul de achiziții publice și în conformitate cu legislația achizițiilor publice”.

Conceptual plasarea desfășurării sau „realizării” achizițiilor doar pe seama Administratorului nu este corectă. Din punct de vedere juridic achizițiile se desfășoară de către entitate și nu de Administrator în calitatea sa de reprezentant statutar. Acesta din urmă acționează în numele și în contul întreprinderii.

Administratorul ar trebui să supravegheze procesul achizițiilor și să poarte o parte din răspundere pentru acest segment în fața „fondatorului”. În plus, plasarea ÎM și ÎS sub regimul achizițiilor publice ar însemna desfășurarea achizițiilor prin Grupul de lucru în conformitate HG nr. 667/2016 pentru aprobarea Regulamentului cu privire la activitatea grupului de lucru pentru achiziţii. Deși este un Regulament mai vechi care trebuie ajustat noilor modificări la Legea achizițiilor publice nr. 131/2015, ideea este că desfășurarea tuturor achizițiilor de către ÎM și ÎS peste pragul de 200’000 MDL[4] și 250’000 MDL[5] prin intermediul Grupului de lucru formată din cel puțin 5 membri pare a fi prea împovărător și ineficient.

Propunere este ca achizițiile în cadrul ÎM și ÎS să fie desfășurate de „specialistului certificat în domeniul achizițiilor publice”[6], sau până la certificarea acestora de către o persoană calificată din cadrul ÎM și ÎS. Și numai pentru achizițiile ce depășesc pragurile UE[7] achizițiile să fie desfășurate prin Grupul de lucru.

• Cum evaluez dacă achiziția este pentru necesitate de producere sau asigurare a bazei tehnico-materiale?

Atât în actualul text al Articolului 9 (1) litera q), cât și în cel propus, administratorul realizează achizițiile „pentru necesitățile de producere și asigurare a bazei tehnico-materiale” în conformitate cu legislația achizițiilor publice.

Logica acestei fraze este de a delimita achizițiile care asigură continuitatea unei activități [într-o piață monopolistă sau cu oligopol] și cele care nu sunt destinate „pentru necesități de producere și asigurare a bazei tehnico-materiale”. Astfel, se propune ca doar achizițiile „pentru necesități de producere și asigurare a bazei tehnico-materiale” să fie supuse regimului achizițiilor publice. În opinia mea această normă mai adaugă încă un test pentru ÎS și ÎM, care trebuie să determine dacă achiziția este sau nu pentru necesitate de producere. Din punct de vedere juridic este dificil de a distinge, în lipsa unor criterii stabilite de lege, care achiziție cade sub incidența necesităților de producere și asigurare a bazei tehnico-materiale.

Geneza acestei norme vine din dreptul UE, unde persoane juridice de drept privat care dețin un drept special sau exclusiv pentru desfășurarea de activități în sectoarele apei, energiei, transporturilor și serviciilor poștale, pot desfășura și alte activități nesupuse unui regim special de achiziții. Prin urmare numai achizițiile desfășurate în scopul asigurării continuității acestor achiziții sunt supuse regimului sectorial al achizițiilor (a se vedea în acest context articolul 6 din Directiva 2014/25/UE și recitalul 16).

Din momentul în care logica acestui proiect nu este de a supune regimului achizițiilor publice anumite activități, dar per ansamblu ÎS și ÎM, fraza „pentru necesitățile de producere și asigurare a bazei tehnico-materiale” trebuie exclusă.

• Ce înseamnă „sistemul achizițiilor publice”?

În proiect se propune ca achizițiile ÎS și ÎM să fie desfășurate prin „sistemul achizițiilor publice”. Noi în Moldova nu avem un „sistem al achizițiilor publice”.

Pe de altă parte în Moldova avem Sistemului informațional automatizat „Registrul de stat al achiziţiilor publice” ( SIA RSAP MTender) aprobat prin HG nr. 705/2018. MTender de facto este sistemul electronic de achiziții publice. La moment MTender este obligatoriu pentru toate autoritățile contractante[8] și susține proceduri de achiziție de mică valoare sub pragul legii, licitația deschisă și cererea oferte de prețuri.

În același timp din Nota Informativă a proiectului de Lege reiese că autorul amendamentului lasă la „latitudinea Guvernului să asigure petrecerea achizițiilor din ÎS și ÎM prin sistemul online MTender”. Pe de altă parte din textul amendamentului nu rezultă că Guvernul este împuternicit să elaboreze un regim al achizițiilor pentru ÎS și ÎM. Astfel se propune introducerea la finalul Art. 9 (1) litera q) al nr. 246/2017 textul „în modul stabilit de Guvern”. În plus aplicabilitatea legislației achiziției publice impune în mod obligatoriu utilizarea SIA RSAP MTender. De aceea fraza „prin sistemul de achiziții publice” trebuie înlocuită cu „prin SIA RSAP MTender”

• Concluzie

Amendamentul propus nu satisface pe deplin angajamentele internaționale care rezultă din Acordul de Asociere cu EU și Acordul privind achizițiile publice al OMC. Soluția pe termen lung este transpunerea Directivei 2014/25/UE. Un proiect de lege deja este elaborat de Ministerul Finanțelor.

ÎS și ÎM trebuie să aibă un regim al achizițiilor mai flexibil stabilit prin Hotărâre de Guvern. Astfel se propune introducerea la finalul Art. 9 (1) litera q) al nr. 246/2017 textul „în modul stabilit de Guvern”, iar fraza „prin sistemul de achiziții publice” trebuie înlocuită cu „prin SIA RSAP MTender”.

Din momentul în care logica acestui proiect nu este de a supune regimului achizițiilor publice anumite activități, dar per ansamblu ÎS și ÎM, fraza „pentru necesitățile de producere și asigurare a bazei tehnico-materiale” trebuie exclusă.

ÎM și ÎS care nu sunt beneficiari ai unor drepturi exclusive și funcționează într-o piață competitivă nu trebuie aruncate într-un regim rigid de achiziții care ar face ca acestea să fie mai ineficiente în raport cu concurenții săi din aceiași piață relevantă.

Totodată, în Legea nr. 246/2017 trebuie expres de menționat că procedurile de achiziții ale ÎM și ÎS vor putea să fie contestate la Agenția Națională de Soluționare a Contestațiilor. În caz contrar aplicabilitatea legislației achizițiilor publice pentru ÎM și ÎS nu va fi obiectul unui control ex-ante, și respectiv nu va exista un control eficient al respectării legii.

În continuare, propunere este ca achizițiile în cadrul ÎM și ÎS să fie desfășurate de „specialistului certificat în domeniul achizițiilor publice” și numai pentru achizițiile ce depășesc pragurile UE achizițiile să fie desfășurate prin Grupul de lucru.

Pentru orice alte întrebări sau clarificări legate de această Notă puteți să îmi scrieți la andrei.rogac@gmail.com

Andrei ROGAC

---

[1] A se vedea Legea concurenței, art. 4

[2] Case C-275/98, Unitron Scandinavia [1999] ECR I-08291; Case T-258/06, Commission v Germany, 2010 E.C.R. I-2033; C-458/03 Parking Brixen [2005] E.C.R. I-8585 para 50; C-388/12 Comune di Ancona (2013) ECLI:EU:C:2013:734.

[3] Text preluat din Procurement by Utilities SIGMA Brief 16 on public procurement September 2016;

[4] Pentru achiziția de bunuri și servicii;

[5] Pentru achiziția de lucrări;

[6] A se vedea art. 14 (4) din Legea privind achizițiile publice nr. 131/2015;

[7] Directiva 2014/25 – 443,000 Euro (Bunuri și Servicii) și 5,548,000 Euro (Lucrări);

[8] Cu excepția Centrului de achiziții publice centralizate în sănătate;