DE CE DREPTURILE EXCLUSIVE DIN LEGEA CONCURENȚEI PLASEAZĂ ÎNTREPRINDERILE MUNICIPALE SUB REGIMUL ACHIZIȚIILOR PUBLICE

A.   Introducere 

Imaginați-vă că sunt întreprinderi (în sensul Legii concurenței) care sunt beneficiare de drepturi exclusive. Drepturi exclusive într-un anumit domeniu (de exemplu servicii de salubritate) oferă titularului o clientelă asigurată și lipsa unei concurențe garantată prin lege. Beneficiarul dreptului exclusiv devine un monopolist natural pe piața relevantă (art. 10 (5) Legea concurenței). Dreptul exclusiv se acordă de către autoritățile publice, de obicei, pentru servicii de interes economic general, unde beneficiar este aproape fiecare consumator din regiune. Lipsa unui control al achizițiilor duce la creșterea tarifelor pentru consumator, de aceea Legea privind achiziţiile publice (LAP) a prevăzut reguli speciale pentru acestea.

B.    Drepturile exclusive și achizițiile publice 

Art. 2 din LAP cu denumirea „Domeniul de aplicare a legii” la alin. (7) punctează că autoritatea contractantă care acordă unui subiect de drept, care nu este definit ca autoritate contractantă, drepturi exclusive de a presta un serviciu public are obligația de a impune respectarea principiului nediscriminării atunci cînd acest subiect de drept atribuie contracte de achiziții publice de bunuri către terţi. Obligaţia de a respecta principiul nediscriminării de către cel care beneficiază de drepturile exclusive se impune chiar dacă autoritatea contractantă NU a prevăzut expres acest fapt în autorizaţia emisă.

Altfel spus, dacă Primăria (Municipiului Chișinău) a acordat unei Întreprinderi Municipale dreptul exclusiv pentru: exploatarea anumitor rute, servicii de salubritate, ultima, la desfășurarea achizițiilor, este obligată să respecte principiul nediscriminării și tot ceea ce derivă din acesta. Ceea ce presupune, publicarea unui anunț, organizarea unei proceduri competitive de selecție, stabilirea unor criterii de atribuire obiective, etc. Curtea de Justiție a UE (CJUE) în ultimii 30 de ani a dedus din principiul nediscriminării în jur 30-40% din textul actualei Directive 2014/24.

Intenția legiuitorului din art. 2 (7) LAP era și este de a pune presiune pe beneficiarul dreptului exclusiv să cheltuie bani în mod eficient și transparent, pentru a compensa lipsa concurenței și a stimului de a fi competitiv. Mai mult, beneficiarii au obligația de a livra un serviciu public, iar lipsa unui control al costurilor, ar duce la creșterea tarifului pentru consumatorul final, de exemplu, pasagerului în transportul public. Totodată, reieșind din aceea că această normă se află în art. 2 LAP cu „Domeniul de aplicare a legii”, consider că achizițiile desfășurate de un beneficiar al dreptului exclusiv sunt supuse controlului contencios al Agenției Naționale de Soluționare a Contestațiilor.

C.   Cine sunt beneficiarii de drepturi exclusive 

Drepturile exclusive sau speciale sunt acordate pentru, ceea ce Legea concurențe numește servicii de interes economic general (SIEG), adică acele servicii care nu ar fi fost prestate satisfăcător în condiții normale de piață, de aceea sunt imunizate cu drepturi speciale sau exclusive. Acestea reprezintă, servicii de transport public, gestionarea fondului locativ, salubritate, iluminat public, etc. În Moldova aceste drepturi exclusive sunt acordate de obicei de Primării (către Întreprinderile Municipale (ÎM)) sau Guvern (Întreprinderilor de Stat).

Interesant ar fi de analizat dacă atunci când le sunt atribuite drepturi exclusive, Primăriile respectă criteriul numărul 4 stabilit de CJUE în Altmark (C-280/00, §88-93) și incorporat în Regulamentul privind ajutorul de stat acordat beneficiarilor ce prestează servicii de interes economic general, și anume: dacă alegerea întreprinderii, care urmează să fie investită cu obligaţia de prestare a SIEG-ului, s-a făcut în cadrul unei proceduri de achiziţie publică – mă îndoiesc.

D.   Este sau nu o Întreprindere Municipală autoritate contractantă? 

Legea privind achiziţiile publice (LAP) la art. 13 (1) și (2) prevede că autoritate contractantă (AC) este o persoană juridică de drept public, adică, entitatea care cumulativ (Cazul C-44/96 Mannesmann, paragraf 21) întrunește trei condiții:

1. este constituită pentru a răspunde exclusiv unor necesități de interes general, fără caracter industrial sau comercial;
2. dispune de personalitate juridică;
3. activitatea acesteia

• • (i) este asigurată cu bani publici sau
  • (ii) gestiunea acesteia constituie obiectul controlului din partea autorităților publice ori a altor persoane juridice de drept public, sau
  •  (iii) consiliul ei de administrație, de conducere ori de supraveghere este format, în proporție de peste 50%, din membri numiți de către entitățile menționate.

HG Nr. 387/1994 (a se vedea pct. 10 și 14) și Legea cu privire la întreprinderea de stat şi întreprinderea municipală nr. 246/2017 (a se vedea art. 1 alin.(2)) subliniază că Întreprinderea Municipală (ÎM) este persoana o juridică care desfășoară activitate de întreprinzător, adică are printre scopuri obținerea de profit.

Dacă ÎM are scop lucrativ (profit) înseamnă că prima condiție din art. 13 (2) litera a) LAP nu este întrunită? Iar ÎM nu este autoritate contractantă?

E.    Reguli dezvoltate de Curtea de Justiție a UE 

Scopul Legii privind achizițiile publice este de a evita riscul favorizării unui ofertant atunci când un contract de achiziții este atribuit de o autoritate contractantă și posibilitatea ca o entitate controlată și finanțată de autoritățile publice să fie ghidate de alte considerente decât cele economice (C-470/99 Universale-Bau, p. 52).

Interpretând aceiași prevedere din art. 13 (2) litera a) LAP, Curtea de Justiție a UE (CJUE) a dezvoltat conceptul de functional approach. Acesta din urmă, presupune că trebuie de concentrat analiza pe activitatea entității, și nu pe forma ei de organizare.

Curtea de la Luxemburg a statuat că pot să există necesități de interes general cu caracter industrial sau comercial, precum și necesități de interes general fără caracter industrial sau comercial (C-360/96, BFI Holding BV, p. 36). Ceea ce înseamnă că nu toate necesitățile de interes general sunt prezumate automat a fi fără caracter industrial sau comercial. Astfel, aceste necesități, chiar dacă sunt fără caracter industrial sau comercial, pot fi satisfăcute și de către entități din sectorul privat (de ex. transportul public, servicii de salubritate, etc.), prin urmare faptul că există concurență nu este suficient pentru a exclude posibilitatea ca un organism finanțat sau controlat de stat să poată alege să se ghideze de alte considerente decât cele economice.

Totodată, existența unei concurențe semnificative, în special faptul că entitatea în cauză se confruntă cu o concurență pe piață, poate indica o lipsă a unei nevoi de interes general, care nu are caracter industrial sau comercial (C-360/96, BFI Holding BV, p. 49). Per a contrario, lipsa unei concurențe, denotă că entitatea răspunde unei necesități de interes general fără caracter industrial sau comercial prin urmare prima condiție se consideră satisfăcută (C-393/06, Ing. Aigner, p. 41-46).

În același timp, Curtea evidențiază, un alt punct de referință, și anume cine poartă riscul insolvenței asociat cu o asemenea activitate (C-18/01,Riitta Korhonen, p. 51). Dacă statul poartă integral riscul, este încă un criteriu determinant că activitatea respectivă nu are un caracter industrial sau comercial.

Existența sau nu a unor drepturi exclusive necesită o cercetare atât a circumstanțelor de fapt cât și a celor de drept. Dacă ÎM este beneficiar de facto sau de jure a unui drept exclusiv atunci această entitate poate fi considerată monopolist natural pe aceste piețe, prin urmare este protejat de orice concurență. Mai mult, riscurile financiare ale acestei activități le poartă statul, în persoana Primăriilor. Respectiv, dacă ne ghidăm de criteriile stabilite de CJUE, asemenea ÎM trebuie considerate o entitate constituită pentru a răspunde unor necesități de interes general, fără caracter industrial sau comercial – prima condiție îndeplinită din art. 13 (2) litera a) LAP.

Astfel, dacă aplicăm linia de gândire a CJUE, și existența drepturilor exclusive, ÎM pot fi considerate autorități contractante.

F.    Excepții 

Totuși, ÎM care se califică ca autorități contractante și care îşi desfăşoară activitatea în sectorul energetic, al apei, al transporturilor şi al serviciilor poştale sunt exceptate de la Legea privind achiziţiile publice (a se vedea art. 5 (1) litera a). Pentru acestea se aplică reguli de achiziție inexistente, până când legiuitorul nu va incorpora Directiva 25/2014. Până atunci se aplică regula cumpăr ce vreau și cum vreau, sau „libertatea contractuală” în cazul banilor publici.

Totuși, pentru achizițiile din aceste sectoare, avem tratat internațional în domeniu, și anume Acordul privind achiziţiile publice al OMC, unde în anexa 3 este specificat că acest Acord se aplică entităților publice care prestează servicii în sectorul energetic, al apei, al transporturilor, porturi și aeroporturi care fac achiziții mai mari de 400’000 DSR. Acordul nu explică ce înseamnă entități publice, dar putem deduce că ar fi o persoană juridică fondată de o autoritate publică, cum ar fi, Primăriile.

G.   Cazul Întreprinderilor Municipale din subordinea PrimărieiMunicipiului Chișinău 

Legea privind achiziţiile publice, care la art. 13 (5) prevede că orice altă entitate care nu este autoritate contractantă poate fi calificată ca autoritate contractantă, în temeiul deciziei organelor de conducere competente.

În acest context, Primăria Municipiului Chișinău prin Decizia CMC nr.5/13 din 30.05.2013 obliga toate ÎM din subordine să organizeze achizițiile în strictă conformitate cu vechea Lege privind achizițiile publice nr. 96 din 13.04.2007.

Trimiterea la legea veche nu face Decizia CMC „desuetă”. Decizia CMC, care obligă toate ÎM să aplice vechea Lege privind achizițiile publice, nu poate fi considerată ,,depăşită total de evenimente” sau între timp s-a produs „schimbarea condițiilor social-economice care au prezidat la apariţia sa” astfel încât a devenit pur și simplu neaplicabilă. Intenția CMC era și este de a supune achizițiile ÎM regimului rigid al Legii privind achizițiile publice indiferent că e Legea nr. 96 sau nr. 131.

Să ne imaginăm că Legea privind achiziţiile publice, ar prevedea la art. 19 un temei de excludere care face referire la vechea Lege a concurenței, ar însemna că această normă și-a pierdut din puterea juridică? Și că nu vom aplica noua Lege a concurenței? Mă îndoiesc.

O interpretare în spiritul producerii efectelor avute în vedere a Deciziei CMC nr.5/13 din 30.05.2013  aduce achizițiile ÎM, în temeiul art. 13 (5) LAP, pe tărâmul noii Legi privind achizițiile publice.

H.   Concluzii

Logica CJUE sugerează că Întreprinderea Municipală care beneficiază de drepturi exclusive este o autoritate contractantă. Art. 5 (1) litera a) LAP, poate arunca această autoritate contractantă în afara regimului achizițiilor publice. Aceasta demonstrează încă odată necesitatea stringentă de a incorpora cât mai urgent Directiva 2014/25 – achizițiile sectoriale, care ar face această discuție lipsită de intrigă.

Totuși achizițiile Întreprinderilor Municipale din subordinea Primăriei Municipiului Chișinău pot fi „trecută prin lege”, în temeiul art. 13 (5) LAP, iar referința la o lege veche, nu devalorizează voința CMC până la desuetudine.