Ce facem cu două oferte egal clasate și în ce cazuri aplicarea voluntară a Legii privind achizițiile publice produce efecte

(ii) Decizia de anulare a propriei licitație

Deși implicit, din speța analizată rezultă că Decizia autorității contractante de a anula propria licitație publică de achiziție este supusă controlului contencios exercitat de ANSC. Din nefericire ANSC nu a dorit să intre în detaliile acestui exercițiu și să explice cum a ajuns la această la aceste constatări.

Soluția rezidă în textul de lege din art. 82 (1) și (2), din care rezultă că obiect al contestației este actul:

  1. administrativ al autorităţii contractante, adică o acțiune sau inacțiune;
  2. care produce sau poate produce efecte juridice în legătură cu procedura de achiziţie publică;
  3. care a vătămat un drept al contestatorului recunoscut de lege;
  4. în urma căruia a suportat sau poate suporta prejudicii;

Aceste patru condiții trebuie să fie întrunite cumulativ.

Sunt de acord cu ANSC că Decizia de a anula propria licitație publică are dreptul să fie obiectul unei contestații. Fără a intra în fondul acestor patru condiții, logica acestei deducții rezultă din ideea că această decizie pune capăt unei proceduri de achiziție publică fără atribuirea contractului, ceea ce afectează grav interesele tuturor ofertanților care au suferit anumite costuri de pregătire și depunere a ofertelor și aveau o așteptare legitimă că procedura se va finisa cu atribuirea acestuia. Per a contrario, imunizarea unei asemenea decizii de controlul contencios al ANSC ar stimula în autoritățile contractante arbitrariu de a anula o procedură atunci când nu este „satisfăcută de ofertantul” câștigător, ceea ce în final ar descuraja operatorii economici în participarea la procedurile de achiziții publice. Prin urmare o asemenea decizie nu intră în totalitate sa în marja de discreție a autorității contractante, prin urmare trebuie examinată de ANSC în fond.

(iii) Două oferte egale duc la anularea procedurii

În speță, ANSC ajunge la concluzia că au fost depuse 2 oferte egal clasate, care au același preț. În acest sens, art. 26 (18) a Legii 131/2015 prevede că în cazul în care două sau mai multe oferte sînt echivalente, autoritatea contractantă aplică un criteriu de atribuire suplimentar menționat explicit în anunțul de participare. În acest context, ASP a aplicat criteriul suplimentar de evaluare stabilit, și anume, numărul de încălcări constatate de CNPF în perioada 2017-2018. Însă și la aplicarea acestuia s-a constatat că ofertele sunt egale. În acest context ANSC este de acord cu autoritatea contractantă că sau comis erori care nu pot fi corectate fără a viola principiile achizițiilor publice din art. 7 (art. 71 (1) lit. g) din Legea nr. 131/2015).

Împărtășesc soluția la care a ajuns ANSC, însă eu aș fi motivat un pic altfel (inspirat din practica Curții de Justiție a UE):

Principiile și regulile generale

  1. În speța supusă examinării într-adevăr se constată două oferte cu același preț [trebuie de menționat care].
  2. Prevalându-se de prevederile art. 26 (18) a Legii 131/2015, în pricina supusă contestației, autoritatea contractantă a stabilit în anunțul de participare că va fi luat în consideraţie în calitate de cerință suplimentară „ numărul măsurilor de remidiere financiare, de reorganizare sau, după caz de declarare a insolvabilităţii a asigurărilor sau numărul sancţiunilor aplicate de Comisia Naţională a Pieţii Financiare pentru perioada 2017-2018”.
  3. În acest context, ANSC reține că acest criteriu suplimentar citat în paragraful _9_ al prezentei Decizii este departe de a fi o formulă reușită, din motiv că rezultă doar implicit că cine va avea cele mai puține încălcări va fi declarat câștigător, totuși, se încadrează în standardul acceptat de ANSC prevăzut de paragraful __7__ al prezentei Decizii, cu privire la claritatea acestuia.
  4. Cu toate acestea autoritatea contractantă chiar și la aplicarea criteriului suplimentar s-a ales cu două oferte similare deoarece ambele au același număr de încălcări stabilit de CNPF. Prin urmare, aplicabilitatea unui alt criteriu de evaluare suplimentar ar duce la violarea principiului tratamentului egal deoarece nu toți ofertanții vor fi într-o poziție de egalitate atât în momentul în care își formulează ofertele, cât și atunci când ofertele sunt evaluate de autoritatea contractantă pentru că nu știau de existența acestuia.
  5. Reieșind din aceste considerente, autoritatea contractantă nu putea atribui contractul unui ofertant fără a încălca principiile fundamentale ale achizițiilor publice consfințite în art. 7 din Legea 131/2015. În acest context, ANSC este de acord cu poziția autorității contractante că procedura trebuia anulată în temeiul art. 71 (1) lit. g) din Legea nr. 131/2015 deoarece există abateri grave de la prevederile legale prin lipsa unui criteriu suplimentar care ar determina oferta cea mai avantajoasă din punct de vedere economic, omisiune pe care, autoritatea contractantă se află în imposibilitatea de a o corecta fără ca acestea să conducă la încălcarea principiilor prevăzute la art. 7.
  6. ANSC reține că obiectivul legislației achizițiilor publice constă în oferirea egalității de șanse, eliminarea barierelor și protejarea intereselor operatorilor economici indiferent de reședința acestora care doresc să ofere bunuri, servicii sau lucrări unor autorități contractante din Republica Moldova (a se vedea în special Cazul C-380/98 University of Cambridge [2000] ECR I-8035, punctul 16).
  7. În conformitate cu acest obiectiv, obligația de a respecta principiul egalității de tratament în raport cu ofertanții reprezintă unul din fundamentele și principiile Legii 131/2015, a se vedea în particular art. 7 (Cazul C-243/89 Comisia vs Danemarca [1993] ECR I-3353, p. 33).
    • Aplicabilitatea principiile și regulile generale speței
  8. Astfel, ofertanții trebuie să fie într-o poziție de egalitate atât în momentul în care își formulează ofertele, cât și atunci când ofertele sunt evaluate de autoritatea contractantă (a se vedea în acest sens Cazul C-87/94 Comisia vs Belgia [1996] ECR I-2043, punctul 54).
  9. Prin urmare criteriile de atribuire trebuie formulate clar și aplicate uniform astfel încât să-și atingă scopul, adică determinarea celei mai avantajoase oferte din punct de vedere economic. Ceea ce presupune că evaluarea ofertelor prin prisma criteriilor de atribuire trebuie să aibă ca finalitate distingerea obiectivă a unei oferte de alta.
  10. În ceea ce privește criteriile de atribuire pentru determinarea celei mai avantajoase oferte din punct de vedere economic autoritatea contractantă este în drept să aleagă, conform art. 26 (3) din Legea 131/2015, criteriul de atribuire – prețul cel mai scăzut. Totodată, art. 26 (18) a Legii 131/2015 prevede în cazul în care două sau mai multe oferte sânt echivalente, autoritatea contractantă este în drept să aplice un criteriu de atribuire suplimentar menționat explicit în anunțul de participare.
  11. Aceste criterii suplimentare reprezintă criterii nelegate de preț (non-price criteria), ceea ce înseamnă că, prin prisma principiului non-discriminării, transparenței și egalității de tratament, acestea sunt supuse regimului juridic prevăzut de art. 26 (8), (15) (16) a Legii 131/2015. Și anume, criteriile suplimentare trebuie să aibă o legătură directă cu obiectul contractului de achiziţii publice, să nu conducă la o libertate de apreciere nelimitată, totodată, să permită verificarea efectivă a informațiilor furnizate de către ofertanți în scopul aplicării factorilor de evaluare.
  12. Ceea ce înseamnă că criteriile suplimentare, ca și cele de atribuire, trebuie să fie formulate în documentația de atribuire sau în anunțul de participare, astfel încât toți ofertanții rezonabil de bine informați și cu o diligență corespunzătoare să le interpreteze în același mod (Cazul C-19/00 SIAC Construction Ltd v County Council of the County of Mayopunctul punctul 42).

D. Concluzie

Din această Decizie a ANSC este clar că Legea 131/2015 poate fi aplicabilă și pentru achizițiile de valoare mică sub pragurile din art. 2 (1) la discreția autorității contractante. Opțiunea aplicării voluntare a Legii 131/2015 creează o oportunitate pentru autoritățile contractante de a se conforma cu principiul transparenței și de a stimula concurența reieșind din aceea că pragurile achizițiilor de valoare mică sunt foarte mari pentru o țară foarte mică. Ceea ce este mai puțin clar sunt criteriile exacte pentru determinarea achiziție de valoare mică ca fiind acoperită și reglementată de Legea 131/2015. Așteptăm de la ANSC mai multe clarificări în acest sens.

ANSC trebuie prin intermediul jurisprudenței sale să dezvolte instituția actelor care pot fi obiectul contestației la ANSC, cu referire la cele patru condiții menționate mai sus (a se vedea punctul C(ii) de mai sus). Deducerea implicită a caracterului contestabil al deciziei autorității contractante de a anula propria procedură nu ajută la clarificarea situației.